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今后十年，我国民营公司将更大发展。而新疆民营公司由于起步较晚,发展空间将更为广阔。与此同时，新疆民营公司发展的有关法律风险防范问题将逐步提向日程。尤其有关新疆民营公司发展的法律风险防范研究，目前在新疆还基本处于原始空白状态。而笔者近期有幸参与自治区有关部门组织的民营公司法律维权知识培训，发现基层民营企业主对该部分知识的需求性很高，于是有本文产生的动议。即以实务中的法律事务处理，试图对新疆民营公司发展中的法律风险防范给以粗浅分析与提示性建议，以使新疆民营公司的发展能更为顺利或不为不必要的法律纠纷所困扰。 一、民营公司是我国市场经济发展的必然 民营公司必将更大发展，原起因于我国经济改革初衷。 回首我国经济改革。以党的十一届三中全会为标志，改革首先从农村开始，以包产到户创造了农村基层千千万万的以户为单位的独立的农业初级商品生产者及农业生产者鲜活市场主体上的单个的人。接下来，双层经营体制又构筑了我国市场经济最基本组织形式下的市场主体的最基本的存在方式。正是这个最基本市场经济主体的最基本选择，千千万万的农村基层农业生产者走出土地、走出农村，在城市、在全国创造了千千万万的民营企业及民营公司的更高级形式的市场主体。而这个更高级形式的市场主体，就在于这个市场主体将最基层的农业生产者个体，以企业、公司存在的形式，在我国市场经济关系中体现为法律拟制的“人”，从而以实现公司内部治理与外部环境的协调，来扩大了原本以农业生产者自然人个人无法实现的相对于更大资源的支配，以及更大生产空间的渗透与扩充。 与此同时，这些新生成的以企业、公司为存在形式的千千万万的我国最基本市场经济市场主体，进一步生成支撑我国经济改革的动力与活力，使我国过去大一统国企业话语权的局面和行业经济垄断格局逐步改观，填充着我国市场经济公平与效率的最基本灵魂和支撑我国以市场经济为支撑的民主政治体制生成。不仅如此，这些新生成的民营经济主体也为我国各级政府提供着源源不断的税收，为我国社会提供着广阔的社会劳动力就业空间，制造着我国社会安定祥和与进步发展的物质基础。 据有关数据显示，现阶段，民营公司在我国GDP中的贡献已近60%，在新就业机会的创造中，其影响份额甚至高达90%。以至于被断言：民营公司发展，不仅关乎中国经济的下一个十年，更关乎我国摆脱中等收入陷阱等有关我国社会的前途。 正是在这样的大背景下，新疆民营公司也已进入新的发展时期。截止目前，全疆已有民营企业10.06万个，个体私营户更是已达到50多万个。这个新成长的庞大的民营企业、个体私营户主体群，在享受国家与政府二次市场化改革的大政策，包括国家对民营企业发展的税收优惠等政策措施以及建立公平市场环境、与大国企平等竞争等大方针政策引导与促进的同时，更需要实现民营企业从最原始的个体到有形公司的自身的内部治理与外部环境改变的双重建设，而这个实现也将很大程度体现为企业自身市场拓展成本的降低和安全经营效益的提高，从而才能最终达到以民营公司的发展促进我国市场经济日益成熟的我国经济改革最终目的。 二、新疆民营公司当下发展中的主要法律风险 新疆民营公司具有公司及民营公司普遍存在的法律风险预防的需要。一般而言，这些风险主要来自公司的内部治理、公司的外部经营环境协调，以及公司的生存与发展变化等几个方面。但按照企业公司不同的发展程度，新疆民营公司除前述普遍存在的法律风险外，更多还集中在不同发展阶段需要不同的需特别防范的法律风险。 1、 原始积累阶段的主体责任风险及产权风险 新疆民营公司由于起步较晚，特别是一大批企业还在由个体、合伙等低级组织形式向公司的更高级组织形式转化过程中。凡此种种，都算是民营公司完成原始积累的过程。而这个过程中的法律风险，原始积累阶段的法律风险仍为突出。主要是对于公司作为民事主体存在的意义，在一些由初级农业生产者身份转化的企业管理者的头脑中并不清晰，以及公司作为独立财产主体存在的同时，公司主体与前出资人个人之间的产权界限划分不明晰，从而导致成长中的公司暗藏危机与充满隐患，甚至胎死腹中和半路夭折。 （1）主体责任风险 主要指公司作为市场主体所面临或将要承担或发生的各种法律责任的风险。如公司会承担因违犯行政法规（如税收管理规定）而需要承担的行政法律责任，以及因违犯民法、刑法等法律法规而承担相应的民事、刑事法律责任。一个简单的例子，如黑社会性质组织罪，虽然新疆经济并不发达，但就该罪名新疆已有几例民营企业涉案，且一案卷入人数多达几十人。这在国有企业几乎是不存在或不可能发生的，而对民营公司却可以构成灭顶之灾。尤其是法人犯罪往往会追究法定代表人的刑事责任，给民营企业主带来不可逆转的风险。 （2） 产权风险 主要是指公司成立之初或成立过程中因产权不明晰足以带来的使公司难以产生或改变公司所有制性质的风险。尤其在第一代民营企业发展初期，这一风险较为突出。如一些民营企业以“挂靠”的方式，取得国有企业、集体企业的“红帽子”，在后来企业初步发展后，被政府某些领导人的个人意志，“一夜易主”，变成政府拥有产权，而真正的企业经营人被架空，变成有实无名的“老板”，最后被迫不得不离开。但近年发展中，这一风险已渐渐转为家族内部的产权分崩离析风险。如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等以血缘亲情为基础的产权模糊，最终导致出现矛盾后，甚至妻离子散，却难以解决产权明晰目的，使几十年的积累与心血，百万、千万的资产原为为他人做嫁衣，而真正的实际经营人只落得“打工仔”下场，而无企业任何产权。 2、起步规范阶段内外部治理与管理不能及时到位的风险。 一些民营企业主往往以自己的民营企业终于从个体或个人合伙等其他非法人的主体，变成了具有《中华人民共和国公司法》意义的公司，而认为自己终于功成名就，可以以公司“老总”的身份歇歇脚了。殊不知，这种想法十分危险，而真正的险境是，挑战其实才刚刚开始。因为公司的诞生，实际也正是一个作为公司的“孩子”，才刚刚出生，接下来的“养育”，才真正是作为公司创办人及出资人的老总所面临的必须接受的责任与压力。 （1）内部治理不到位风险。 修改后的公司法对这一部分规定得很明确。但实践中，对于民营公司的这部分要求及其面临的法律风险往往比理论的规定更为实际与突出。笔者在案件的代理中，遭遇此类案件的民营公司不在少数。多为由于公司内部的各种管理不规范，大到公司人员的录用与设岗，小到财务人员对公司老总证件管理及公司用章制度等，损失多则数百万，少则几万，都足以给一个如婴儿一般刚出生而需要成长的民营公司以致命的打击。 （2）人合风险。 人合风险在民营公司起步阶段也很突出。主要是民营公司的性质决定了，一般的民营企业发展初期都需要一定的合作，包括血亲、姻亲关系及好友等其他拥有信任关系的出资合作、技能合作等。这种合作初期可能很愉快，但一旦出现纠纷，就将可能引起对公司的釜底抽薪效应，使公司难以为继。与前述产权风险不同的是，此人合风险基本与政府、与外围关系无关，而皆因内部亲情关系与公司权利关系交错引起，成为许多民营公司难以逾越的起步发展障碍，需给予预防与克服。 （3）其它风险 主要是决策风险、政府政策影响风险，以及民营企业主的公司自我不存风险，这些风险有时也会成为民营公司成立，甚至是初步发展后又归于消失的法律上的风险。尤其是最后一个民营公司自我不存的风险，其起始原因即民营公司的“老板”因考虑法律风险过大而自我将原公司注销，而另注新公司成立的结果。该结果虽然能窥避一些法律上的风险，但对作为一个致力于自己公司不断成长的民营公司的创办人与出资人，以及民营公司本身已拥有的知识产权等无形资产来说，损失已无异于风险，应属予以防范内容。 3、规范发展阶段的生存管理风险与继续发展困境 随着公司的发展，民营公司需要防范的法律风险也逐步升向高度。包括一些诸如融资、股权分割，以及继续发展中的风险与困境等。 （1） 融资风险与困境 融资风险与困境是在一般民营公司都很突出。主要是我国市场经济中金融市场本身发育不足，融资渠道极度狭窄、而快速上涨的人力成本和税负，以及资产泡沫和通货膨胀，包括灰色支出等都在加大着民营公司的融资难度，再加上传统银行体制在资金的配置上存在着“逆向选择”, 最需资金、资金生产率最高的项目往往因为风险较高, 得不到贷款, 而发展成熟、收入稳定的企业又成为银行追捧的对象，包括证券市场上民营公司直接上市有更严格的资格审查，而少数获准上市后, 股市融资又对创业时期的民营公司难上加难，如此以来，一些民营公司普遍不愿意在实体的夹缝中求生，由此带来更多的决策风险及制度设计与管理上的法律风险。如很可能涉嫌“诈骗”、“非法吸收公众存款”等罪名，以及盲目追究高利的“欲速则不达”结果。 （2）内部治理困境 规范发展后的民营公司，还会遭遇家族制企业管理的内部治理风险的影响，以致给公司的规范性运作带来不小的影响，甚至会引起风险责任的连锁反应效应。尤其一些民营公司大都以企业主式(包括家族式)或合伙式企业的管理模式与习惯来管理公司，缺乏系统的管理知识，而主要依靠直觉或经验来管理，而不懂或不擅长以法律制度的设计来约束，最终导致公司大到决策，中到人力资源管理，小到合同的签订等事无巨细，均可以出现法律风险与漏洞，以至使公司毁于一事、一人或项管理。 （3）人合困境 公司步入规范发展后，还可能遭遇来自于人合性质风险，只不过在此阶段更多地会表现为一种股东要求分割股权，而目标往往难以实现的法律上的风险。而当这种风险出现后，公司也往往会出现大的振动，导致人力资源及资金，以及企业文化与形象上的损伤，而另一面，对于等同于公司“老板”的出资人或权利人，其所遭受的风险无民异于更大。 （4）继续发展困境 继续发展困境，是每一个民营公司都可能遭遇的，继之会进一步转化为风险。但对规范发展后的民营公司，相对来说，继续发展，稍有不慎，往往引决策的失误将公司带入进退维谷。包括在继续发展的组织形式的选择上，和继续发展的产业模式及市场准入的方向的选择上，都将成为风险与困境，需要认真应对。 三、 新疆民营公司发展的一般法律风险预防 应对公司可能出现的法律风险，对于民营公司的管理者，是不可或缺的功课。尤其在新疆民营公司初步发展的初期，预防法律风险意义重大，而做好预防，须要掌握以下内容： 1、重大决策借助于法律手段实现 面对重大决策，虽然公司、企业都有必要的决策程序及制度约束，但作为民营企业主，还应当首先想到法律上的是否可行，以及选择必要的法律服务。可以选择的方式，主要有律师业的尽职调查、出具法律意见书、项目法律风险评估等，通过这些手段，可以在作出最终决断之前，将所进行决策事项的风险降至最低。如对合作方的资信情况、诚信程度等进行调查；对将涉入的不动产产权情况及其债权债务情况的掌握和了解等，以保证决策的可行与否，以满足最后决定。 包括对重大合同的审查，以及涉及公司是否承担责任的事项，在无法做出决定，或难以作出决定，或对决定、决策还有疑虑时，应启动必要的法律或律师服务手段，以使决策更加合理或风险最低。 2、重要文件借助于专业的法律服务产生 公司意志往往以文件的形式表现。包括公司的内部治理及外部管理。许多民营公司企业主往往以公司文员或办公室有文秘人员，自行完成公司重要文件的制定或起草，尤其是公司成立之初的章程，很多的企业主看不到起草章程的重要性，而采取找朋友帮忙代劳或简单提笔完成，殊不知这样做的结果将使公司的生存和管理面临潜在风险。因为章程本即为公司今后组织与行为的标准，是公司内部治理和对外承担责任的基础，具有公司小宪法的意义，而对于这样具有法律意义的文件，显然是不可以节省成本或走捷径的。包括民营企业在原始积累阶段的一些具有人合、或资内容的合作协议，以及公司发展与管理活动中常常要用到的合同，协议等，凡意义重大时，应聘用专业法律事务人员进行。 3、公司内外部治理与管理制度设计随公司成长跟进 民营公司设立之初，一般有简单的公司内部治理结构。但过于简单的结构往往不适应公司法意义上的公司内部的治理与管理，较易出现人、财、物及经营上的各种风险。因此，民营公司设立后的第一步，必须规范和健全公司的内部机构及其治理内容，使公司内部的管理与治理有序。而操作的方案，除以公司法的有关规定设立机构、健全职能外，最主要的还在于公司内部各机构职能的具体制度设计。包括公司组织形式升级后的管理变化，以及公司内部治理结构改变和外部产业项目更新后的环境改变所带来的一系列的制度设计，以应对公司逐步发展，规模不断扩大、法律服务需求不断提高而不能及时满足的风险。 4、日常企业法律顾问与专项特别法律服务结合 一般来说，一些民营公司都有自己的法律顾问，日常法律事务足以由公司自身的力量完成和应对，包括发生诉讼事务，公司也能够应对。但现实情况是，只有很少的民营公司与律师事务所签订有聘用法律顾问的合同，而大部分新疆民营公司以更低的成本解决“法律顾问”职位，如选用法学本科或专科的毕业生作为公司的法律顾问。如此，虽然成本较低，但法律风险防范的效果却难以成立。因此，可以在较低成本的公司法律顾问的基础上，针对具体事务处理，再辅助以专业或相对高端的法律服务予以支持，以达到真正能保护企业、公司发展，防范法律风险的目的与设置法律顾问一职的初衷。 5、 避免不当诉讼 作为企业、公司的老板，都不希望自己的公司或企业涉诉，但纠纷出现了，却又难以解决，诉便成了必要。尤其当作为被告，诉已无法不面对。对此，掌握的原则应该是：尽量不诉，防诉有措，诉来不惧，诉之得当。也就是说在一般情况下，尽量不走入诉讼，而尽量选择温和的办法，如与对方协商、约定仲裁等。同时不诉的前提应是平日里已防诉有措，及时将问题与纠纷解决在萌芽状态，使诉讼无发生的必要。但有时候涉诉与否不是已方所能控制的。而在这种情况下，就不能再主张尽量不涉诉，而应积极参诉、应诉，甚至不惜聘用高端法律服务介入，以使诉在已方变得主动和有利。与此同时，在另外一种情况发生，即已方不得不投入诉讼，即不发动诉讼问题将难解决时，则已方一定要保证发动的诉，一定要得当。所谓得当，即发动的诉没有法律上的失误，专业的服务一定要过关，否则，适得其反，不仅达不到诉的目的，甚至还可能将纠纷拖入更深谷底，造成后手回天无力。 6、定期为公司进行法律“体检” 公司是法律拟制的“人”。和自然人生病选医生选医院进行健康体检一样，虽然民营公司的所有人认为自己的公司很安全，并无法律纠纷发生，但一般来说，还应定期或不定期地为公司进行法律健康检查，或就公司某一方面进行单项法律风险防范检查（如对公司的合同管理进行法律问题普查），以使公司的各项制度与职能正常发挥作用，以及经营管理活动正常进行。 7、遇险早施救 和自然人就医一样，企业、公司存在着法律风险，越早引起注意越容易处理。如产权风险，人合风险，发现的早，问题就比较容易处理，且处理的成本也较为节省，反之，随着时间的推移，损失的将不仅仅是“伤口会恶化”的结果，而可能是利益成本付出的同时，企业还将难以为继。 8、不和法律“较劲” 市场是以法制体现的，而法制又是随时代发展的。当时代发展尚不足以，法律制度的建立与实施也必将有不完善之处。因此，在一定的情况下，要理解法律上的漏洞的存在，理解法律在一定情况下无能为力，而选择其他的防范法律风险的路径，以使风险防范仍能选择最佳时机。 9、适时设立公司“风控部”机构 公司是有形的，包括公司内部的职能机构。随着公司的逐步发展，公司的内部职能机构也将进一步健全。尤其当公司发展至一定程度，仅以“法律顾问”的职位，已很难完成公司的正常法律事务处理，这时就应按需要适时设立公司的法律顾问部、顾问团或“法律风险控制部”等一类的内部机构，以满足公司对更高、更多法律风险防范的需求。 10、以法律保障和辅助公司做大做强 民营公司发展到一定程度，继续向高端发展会有很大难度，如在行业的市场准入、融资的出路，以及对公司原有组织形式的选择等方面会继续提出新的需求，而法律不仅是民营公司一般风险防范的基础性保障，且更应该和能够承担民营公司做大、做强、向更高端发展的先行和辅助的力量。包括产业升级和项目联合等多方面，都可以辅之以法律手段与法律措施借以推开。 四、结束语 综上，新疆民营公司发展起步较晚，许多的法律风险问题尚未暴露，法律风险防范也很基础。以上所列内容不尽全面，但对于刚刚起步或初期发展中新疆大多数民营公司而言，已可以满足需要。尤其本文也有意“抛砖引玉”，以引起新疆律师行业对新疆民营公司发展的法律风险防范问题，作更多、更深、更广泛的研究，以期推开新疆民营公司的大发展，以及推动新疆律师服务领域的扩展与业务水平的提高和进步！ |