上一个刑事案件开完庭后我去看守所最后一次会见被告人，告诉他判决结果，五天之后他将获得自由，他很高兴。谈了一会儿，他用戴着手拷的手从兜里拿出一张皱巴巴的纸条，把上面写着的电话号码告诉我，说是他同一个号里的一个合同诈骗罪的被告人想让我做他的辩护律师，电话号码是他家人的，让我和他们联系，办理委托。
几天后，我在看守所里见到了这位当事人：身材精瘦，个头不高。在看守所一间昏暗的房间里坐下来后，他告诉我，那回在看守所院子里干活时我来会见前一个被告人时见过我，他认为在所有同号请的律师里面，我跑得最勤，他认为我会对他的案子负责所以想请我做他的律师。我感谢他的信任。
这是一起已经一审判决合同诈骗罪成立、刑期两年半、目前在上诉阶段的案件。据被告人说，他在本地郊区为受害人翻修房屋，合同签订后受害人只支付了部分预付款。被告人购买了原材料，工程如期开工。但是一方面由于资金短缺（受害人承诺的预付款没有完全到位），另一方面妻子嫌他干的几项工程都赔钱让他一起回老家他没同意，结果妻了跑了。加之后来与受害人因为资金的事情翻脸，他干脆也摞下开工三天的工程跟回老家去了。几个月后他回来找受害人，了解到工程已由他人完工，受害人提出让他赔偿费用但最终协商无果，俩人不欢而散。他后来又在本地陆续接了一些活，一年半后，他正在工地干活，被公安人员带走了。
听完案情介绍，我想如果被告人讲的是实话，这个案件定性为合同诈骗可能就真的存在问题。
几天后，我去找办案的检察官，一个很不错的年轻人，对律师很客气。我复印完案卷，问他对这个案件的看法，他说还没有来得及看。我说我去见过被告人两次，据了解的情况来看，这个案件可能存在问题，我说等我看完案卷再来和他交流如何，他说好。
晚上回来抱着案卷看，当事人说的果真大部分是事实，越看案件越有问题，我认为构成合同诈骗罪的指控无法成立，并且程序上存在诸多的问题。连续几个白天晚上我都在思考这个案件并在网上寻找相关的案例。
二
法院提前五天通知了开庭日期，这时候我的思路理得差不多了，我带着律师意见书去找检察官。意见书中明确指出该案程序上存在的问题：三份证人证言时间上有重合，有一份补侦报告的日期竟然形成的时间早于后面附着的证言笔录时间，还有两份补侦结论互相矛盾；另外，诈骗罪是根据金额认定的，如果罪名成立，那么一审法院已经认定的三天工程量相对应的金额就应予扣除。我一一翻着笔录指给检察官看，他说：你怎么看得那么细？我说两年半的刑期啊，能不慎重嘛？他说后面会再仔细看看。
出了检察院又去看守所。被告人问最好和最坏的结果会是什么。我说我会在法庭上做无罪辩护，但是这么做是为了给法庭施加点压力，因为这个案件的漏洞明显。实际上做为律师，我知道改判无罪的可能性几乎为零，所以最好的结果应该是判决之后一两个月刑满释放（此时被告人已在看守所待了近十个月）。最坏的结果当然是维持原判或发回重审。我和被告人商议，如果对二审的审理结果不满意，我们就向高院申请再审。我问了一下被告人：一审的判决书上说你认罪是怎么一回事？他说当天开庭时候，法官对他说：认罪就可以很快出去，所以他就认罪了。
三
开庭过程中，被告人仍然坚持无罪。在发问阶段，我问被告人：请问一审判决书上记载你当庭认罪，为什么现在又不认罪了？”被告人很从容地说出了原委。然后在质证过程中我要求对一审的证据进行质证。我指出几处程序上存在着的明显漏洞，然后从证据的三性说明证据的瑕疵和不足，并重点指出：即使罪名成立，三天的工程量相对应的金额不管多少都应当扣除。检察官那边由于事前交流过，所以是有备而来，双方并没有特别僵持对仗的地方。从法官问被告人的几个问题中，我认为法官已经注意到案件存在的问题了。
开完庭后，我对家属说：一周之内如果法官主动找我，就说明这个案件改判的可能性大，如果不找，那就没有希望了。
为这个案件累了好久，突然放下，感觉轻松多了。下午就和朋友在街上闲逛了一下午。
四
告别朋友回家的路上，手机响了，一看，竟然是法官打来的，有戏了！
电话中法官用商量的口气问我，是否能给被告人做下工作认罪并且给受害人赔些钱，同意的话法院就会考虑给被告人减些刑期。 我说钱会赔些，但是如果减后超过一年的刑期，我保不准被告人会认罪赔钱。而且我委婉地将如果二审维持原判被告人会申请再审的想法传达给了法官，他听完有些生气，说他一个人做不了主，然后挂了电话。
我分折这个案件数额认定上存在问题看来二审是无法回避了，二审如果不想发回重审（发回重审案件也不可能再查清，事过境迁那么久了），那么要改判就必须被告人认罪赔钱（好以被告人认罪加积极赔钱的理由减点刑期）或者就得指出一审判决存在的错误，而后者一般情况不会发生。所以法院最后还是会认真考虑我的意见的，静观其变吧。
中间法官又打过几次电话，看来很重视这个案件。我不正面与之争论，提出是否可以适用缓刑，他说可以考虑，让我们去跑社区矫正的材料。我让家属去打听办矫正的可能，实际上对此并没有抱多大的希望。但有的时候，即使知道答案，在真相揭开之前，最好让人存点希望。。
五
终于法官再次打来电话，不等我开口，没有直接但是婉转地告诉我会按我方的要求（一年刑期）判决，但是要认罪还要赔偿些钱，我说没有问题。
判决结果下来之后最后一次去见被告人，他的精神显然振奋多了。他瘦骨嶙峋戴着手拷的手，也从口袋里摸出一张纸条，上面写着另一位被告人的家属联系号码。我知道，这是他感激我的方式。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
新疆鼎泽凯律师事务所接受委托指派我担任本案被告人陈某的辩护人，通过庭前的阅卷、多次会见被告人以及刚才的法庭调查，辩护人认为一审事实不清、证据不足，被告人不构成合同诈骗罪，现发表以下辩护意见：
第一， 一审没有查明对案件定罪量刑至关重要的基本事实。
首先，没有查明三天工程量的花费是多少。
判决书中原文：公诉机关指控:2011年9月27日,被告人陈某在乌市沙区与被害人张某签订了房屋翻建合同, 被害人张某支付被告人陈某先期翻建房款48000元,被告人陈某收到房款后,承建地基、石材，划线等工程，三日后，携钱款逃逸，赃款挥霍。经审理查明……被告人收到房款后，雇佣工人平整地基、划线、拉运部分石料，施工三日后，被告人陈某携钱款逃逸。
根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条:利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。一审法院既然认定施工了三日，那么挖地基、拉石料、划线等工作也是合同义务的一部分，当然也就完成了一定的工作量，不论这个工程量是多少，对于受害人来说，都不能再算作是损失；对于被告人来说，投入到工程中的钱当然也无法再非法占有，如果被告人实施了诈骗，这部分钱就应当扣除。三天的工程费用究竟是多少？两次补侦的结果都说据受害人供述是26000余元,这个数额可能与实际有出入，可能高也可能低，需要公案机关的相关证据予以证明，但起诉书和判决书中对这一数额即不认定,也没有提供其他证据否认被告人的这一供述，而是避而不谈。最高人民法院量刑指导意见中五万元以下的合同诈骗罪基准刑为有期徒刑六个月;每增加1 200元，刑期就增加一个月。如果合同诈骗罪真的成立的话，那么数额的查清显然对本案的量刑至关重要。
其次，除去已经用在涉案工程上的费用之外，剩余的费用的去向没有查清。
对于上述费用，两次的补侦结果是相反的：第一份补侦报告说：经查证，陈某除将26000元用到张某翻建房屋上之外，剩余预付款均被陈某挪用到其在仓房沟3队承建的一家翻建房屋工程上，事后因没钱再给张某家购买材料，只好逃匿。第二份说“张某支付给陈某的48000元，陈某没有用有其它工程上。这两种说法显然是矛盾的。
如果事实真如第一份补侦所说陈某将余款用在了其它工程中，事后没钱再给张某家购买材料只好逃匿，那么起诉书和一审判决中所指的陈某携款逃逸是携什么款？
显然上述事实的真相关系到本案的定罪，证人的证言是证据，被告人的供述也是证据，既然侦查案卷中出现了对于陈某是否携款逃跑的事实截然不同的证据，一审法院就应当弄清事实，辨别真假后才能定罪，而显然一审法院并未查清这一事实。
二、证据方面的异议。
质证时发表过了质证意见，分析来讲，所有的证据能有效证明的就是：陈某与受害人签了合同、收了48000元工程款干了几天的工程量后跑了，跑了后他不想让受害人联系到他。
前面说到，查明剩余款的去向对案件的定罪至关重要，如是跑的时候48000元一分不剩全部花在了别的工程上，连被占有的财产都不存在，又怎么成立诈骗？证据中说到被告人携款跑掉的有三个人：受害人张某、受害人的亲属张二及被告人曾经的工人赵二。 最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释 第一百零九条第二款规定：与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，有其他证据印证的，方可以采信。除了受害人本人，张二和赵二都与被告人有利害关系且作的证词对其不利，案卷中再无其它有效证据加以印证， 因此根据以上法律规定，携款跑掉证词显然不能采信。
如果要指控被告人合同诈骗的事实成立，不仅要证明被告人实际占有了财产，还有一点重要的是要认定被告人非法占有的故意，否则根据刑法理论，单是客观上的行为结果没有主观犯意，同样无法构成犯罪。现有的证据没有一份能证明被告人在签订合同和履行过程中有非法占有的故意。
因此就本案的证据来看，证据之间无法相互印证，部分证据系非法定程序取得，结论不唯一、无关证据大量存在，认定罪名成立的证据明显不足。
第三 、合同诈骗罪不能成立的理由和依据
首先，被告人并没有逃匿。刑法条文合同诈骗罪里用的“逃匿“一词，而起诉书和一审判决书中用的词却是“逃逸”，这两个词明显不同，逃逸是单纯的逃跑，而逃匿不仅是指逃跑还有藏匿起来不让人发现的意思。被告人逃跑是事实，但并没有藏。
1、被告人离开工地回老家后就一直住在甘肃省武山县的老家，不存在逃匿，这一事实据被告人讲同乡李一和张一都能证实。
2、事发之后，被告人多次往返老家和新疆之间，除了逢年过节回老家，之后在三工、粮校、五家渠均干过活，被抓时是在昌吉，既然如此，往返于经常居住地和自已的老家，能叫着“逃匿”吗？
其次，被告人没有以非法占有为目的的主观犯意。
被告人与张某签订合同当年已经给四五户人家建了房，标的有40万、30万、20万的，说明被告人完全有履约能力。拿上工程款后也是积极履行，挖地基、拉石料、派工人干活，至此，完全没有非法占有钱款的故意。后来被告人由于资金链断裂，同时妻子因为他干了几个工程没有赚钱反而赔钱坚决要他跟着回老家，加上与张某商量支付工程款的事情未果，他拔腿跑了是事实，这种躲避的方法虽然不道德，但是在民事领域里却很常见，即所谓的躲债。被告人有建房经验，有固定的工人和设备，还有在当地建筑工地工作六七年的历史背景，跑掉时48000元中的一大半已经用在了工地上，这时有什么理由为了两万多元钱而诈骗？如果他真的心生诈骗，为什么不骗那几家几十万的工程款，单单想要占有这两万多元，如果要跑，拿到钱的当天为何不跑，还要等划完线、挖了地基、拉了石头，把一部分工人的工资发了之后再跑？这样做完全没有必要且不符合常理。
被告人陈某的笔录里自始至终说的都是自己没钱再干下去，只好跑了。活干不下去人跑了,是否就能倒着推定出行为人在签订合同或履行合同的过程中具有非法占有的故意?在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，具有可变性。合同的履行中可能会产生一些主客观方面的因素导致合同最后无法履行完毕，有的是因为资金或人员问题，有的是因为对自己的履行能力估计过高等等…… 但未必就因此构成合同诈骗罪。如果合同履行不能，债务人一跑就定性为合同诈骗的话,等于用刑法来调整市场经济的正常风险，显然不符合法律的要求。补侦卷65页说：“经查证…..陈某除将26000元用到张某翻建房屋上之外,剩余的预付款均被陈某挪用到其在仓房沟承建的房屋工程上,事后因没钱再给张某购买材料,只好逃匿”， 这个陈述的就是一个典型的民事纠纷案例。
据此，辩护人认为：现有的证据无法证明被告人涉嫌合同诈骗罪的罪名成立，甚至据以定案的基本证据都不确实充分。刑事证据的证明要求是排除合理怀疑，根据疑罪从无的原则，应当认定被告人无罪。
综上，恳请二审法院查清事实并予以改判。
以上意见，请予考虑。
辩护律师：赵焓杏